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多邊貿易、市場規則與技術標準定價
2021年06月03日 11:24 來源:中國社會科學網 作者:馬一德 字號
2021年06月03日 11:24
來源:中國社會科學網 作者:馬一德

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  為推動構建公平、合理、無歧視的多邊貿易規則體系,促進技術要素有序流動、資源高效配置、市場深度融合,必須整合全球的技術標準定價規則,建構科學的多邊技術貿易爭端解決機制,維護多邊貿易體制的穩定。國內外學者在確定科學的定價規則過程中作出了有益探索,但皆因其未能厘清現有司法定價規則的規律而陷入困境,難以提出具有可操作性的合理方案。為彌合分歧,凝聚共識,本文找出了標準必要專利許可費定價規則碎片化的成因,進而提出建立最大限度縮小法官自由裁量空間之規則,形成以市場主導而非以司法為主導的技術定價規則,以此消除各國因標準必要專利定價規則之分歧而形成的貿易壁壘,促使各方維護多邊貿易規則的權威性和有效性,為全球知識產權治理提供有益探索,為多邊貿易體制的穩定、全球貿易的健康發展和構建人類命運共同體貢獻中國智慧和中國方案。

  一、多邊貿易中技術標準定價規則的碎片化

 ?。ㄒ唬┘夹g標準定價規則碎片化的成因

  當前標準必要專利許可費糾紛的司法定價規則集中于專利價值分攤法。自下而上的分攤方式,是對個體專利的增量值進行評估,有可能導致專利費堆疊。另外,將涉案專利從如此復雜的技術組合中剝離出來并評估其價值并非易事。此外,自下而上的分攤方式還將導致標準必要專利權利人過度主張其一些標準“非必要”專利具有“必要”性。

  鑒于自下而上分攤法的固有缺陷,法院采用了自上而下的替代方案。自上而下分攤法的適用分為確定技術標準許可費總額和計算具體專利的技術價值量兩個步驟。鼓勵參與標準的專利權人積極參與技術標準的制定;排除了因標準使許可費增加的可能性,消除了因專利挾持致許可費增加的猜疑;也有效規避了許可費堆疊的風險。但對總的許可費值的確定,現有司法判例皆未提供可信賴的數據來源。此外,確定許可費總額的方法多以靜態視角看待現有技術標準,未預期到標準的后續新版本。

  依據標準必要專利的技術貢獻度,將總的許可費分攤至標準中的每項必要專利,是自上而下分攤法的關鍵步驟。但提出證明涉案專利貢獻度的有力證據往往并非易事, 證明過程往往耗費較多時間、經濟成本。為降低專利貢獻度的舉證難度,各國法院設計了不同的替代方案。

  一是提案貢獻法。以涉案專利在技術標準制定過程中被作為提案的次數為依據,計算其對最終技術標準的貢獻度。但此種方案無法計算在制定標準后取得的專利貢獻度,僅適用于參與標準制定的專利,致使該方案難有普遍適用性。

  二是引用貢獻法。與提案貢獻法相對應,引用貢獻法根據涉案專利在后續專利申請文件中被引用的次數來證明其貢獻度。但使用前瞻性引用分析證明專利貢獻度的難度較大。

  三是專利計數法。該方法是以均等分配技術價值來簡化價值分攤,除有直接證據可證明不同技術具有不同貢獻度。當涉案專利數目達到一定規模時,專利計數法的可操作性使其具有普遍適用性。但當涉及一項奠定標準技術方案基礎的專利時,專利計數法的缺陷就會被放大。

  四是替代技術法。以替代技術衡量涉案專利的貢獻度,根據在采用該專利時其他可用選項的多少,以及相對于其他選項的貢獻值增量認定其貢獻,并對涉案專利進行了貢獻等級的排列。但該方法所得出的價值份額是單位不一致的比率。也忽略了決定標準必要專利貢獻的替代技術是如何影響其價值的事實問題和法律問題。

 ?。ǘ┘夹g標準定價規則碎片化的形成

  在多邊貿易體制中,技術標準定價規則的碎片化,源于標準制定組織的定價規則難以回應當下價值鏈貿易模式,無法實現成員特別是關鍵成員的共贏訴求。在多邊貿易規則改革進展緩慢以及標準制定組織的規則固化的背景下,發達國家為實現其本國技術優勢的轉化,在多邊貿易爭端解決機制外制定技術標準定價規則,以實現技術價值的最大轉化。但由于專利價值分攤法的適用,司法機關可根據本國的產業政策在確定專利價值過程中自由裁量,導致標準必要專利許可費的司法定價在權利人與實施者、實施者與實施者之間難以達成共識,使得技術標準商品在不同市場之間流通受阻,同時引發資源的不均衡流動,最終形成非關稅貿易壁壘。在意識到自行制定標準必要專利定價規則僅為一項權宜之計后,各國司法機關嘗試解決標準必要專利定價規則的碎片化問題,向標準必要專利定價規則中注入穩定因素,維護技術貿易的多邊體制。

  二、多邊貿易中技術標準定價規則的整合

 ?。ㄒ唬┘夹g標準定價規則的整合嘗試

  可比許可協議提供了確鑿證據來證明涉案專利許可費的構成,最清晰地反映了專利技術在市場中的經濟價值。因此,可比許可協議法規避了專利價值分攤法自身缺陷所致的出錯風險。在以可比許可協議法確定許可費率時,并不能直觀地確定同一專利的具體許可費率,多數情況下會受到復雜因素的干擾。在復雜因素影響下,尤其在涉及一次性支付和交叉許可的情形中,法院往往選擇對許可協議進行解析,推導涉案專利的許可費率。

  許可費的一次性支付是專利權人對實施者預期經營風險的一種規避措施,當專利權人預期專利許可人實施規模不會很大,或存在較大潛在實施和銷售風險時,傾向采用許可費的一次性支付,否則傾向采用提成方式。在一次性支付的許可費數額中,區分為將來許可所支付費用和為無許可所補交的許可費,是在一次性支付中解析出可比基準的關鍵。

  許可談判的復雜性決定了解析一次性支付許可費的難度。從約定一次性支付許可費的可比許可協議中解析的專利單向許可費率,在無其他證據予以佐證時當事人是難以接受的。

  在交叉許可中,雙方相互獲得另一方專利的許可使用,在許可費不對等的情形下,由支付許可費較低的一方以現金或其他方式彌補差額,這種支付現金差額的方式被稱為凈平衡支付。

 ?。ǘ┘夹g標準定價規則的整合失敗

  可參考的許可協議多是在復雜因素影響下形成,從中解析出涉案專利的許可費率難度較高。在確定單向專利許可費率過程中,存在諸多的不確定風險,尤其表現為可比許可協議當事人在談判過程中往往以友好的方式達成最終的許可協議,該友好談判包含了不可預料的影響涉案專利許可費之判定的因素。過多不確定信息無法通過許可協議條款知悉,使司法機關能對不確定信息的獲取途徑和作用進行有意安排,以裁決出符合其所設定目標的許可費率??杀仍S可協議法的適用,旨在增加市場因素在許可費確定規則中的比重,減弱對專利價值分攤法的依賴,以整合和統一分散的標準必要專利定價規則,但復雜因素使得從可參照的許可協議中解析出涉案專利價值的過程變得艱難,最終可比許可協議法異化為專利價值分攤法。

  雖未能成功整合標準必要專利定價規則,但各國司法機關試圖以可比許可協議法替代專利價值分攤法所反饋的信息具有重要價值。

  三、技術標準市場定價與多邊貿易規則的現代化

 ?。ㄒ唬┘夹g標準的市場定價規則

  標準制定組織要求標準制定參與者所作的FRAND承諾,首先表現為要求其與實施者所達成的許可費要符合FRAND原則,而結果的達成則依賴在談判過程中當事人達成協議的行為,因此,不僅需要用FRAND原則規制最終的許可方案結果,且需要以它調整許可方案達成的過程,以FRAND原則規制權利人和實施者的協議行為。權利人可按照FRAND原則所規定的路徑開展談判,并根據該原則授予技術許可;實施者若希望依據FRAND原則對權利人施加約束,其前提是遵照FRAND路徑展開協商,并依據FRAND原則接受技術許可。

  FRAND原則僅規制許可協議結果的觀點是危險的。FRAND原則內容的概括性特征,導致了標準必要專利權利人和實施者圍繞各自的許可費率要約所產生的爭議,即便所提出的許可費率要約符合FRAND原則,但當事人無法對此予以確認,從而致使他們愈發依賴法院對專利的定價裁決。這是癡迷于個人理性的表現,是導致大量的許可費糾紛案件涌至法院的原因,而所得方案一旦被公眾質疑,將會破壞法院公信力和司法權威。

  對FRAND原則規制對象的重新審視,為轉換解決問題的思路作了鋪墊,即要求法院對一般適用原則予以分析,不再要求其判斷具體風險的特殊性。

  Lemley和Shapiro提出了以仲裁程序為標準必要專利許可費爭議的解決方案,該方案使專利權人與任何自愿的被許可人就合理許可費進行仲裁。此仲裁模式為棒球式 (baseball-style arbitration) ,在此仲裁模式下,每一方都向仲裁者提交最終要約,然后仲裁者必須從這兩項要約中選擇其一。此仲裁方式植根于合作博弈理論,其本質是尊重市場在標準必要專利定價規則中的決定性作用。

  上述仲裁模式為新方案提供的啟示在于,不同條件下同一標準必要專利許可費率是不可能一致的,這使得追求統一許可費率的目標基礎被動搖?;谠摲桨傅膯⑹?,本文嘗試提出以市場為決定因素的標準必要專利司法定價規則,亦即以雙方在談判中提出的要約為主導,保留雙方當事人在自由意志條件下就標準必要專利市場價值所形成的要約:根據雙方當事人在談判中所提供的許可費報價,法院所裁定的最終許可費率從中選擇其一,不再提出新的許可費率標準;而法院根據要約確定過程中的條件和依據,認定和選擇更符合FRAND原則的要約,即依據雙方當事人在談判過程中是否出現違背FRAND原則要求的情形,不再依據要約是否偏離統一的標準必要專利客觀價值作出裁判。這一裁決過程將使得裁決結果較之一般專利許可費訴訟更易于預測,而就所提議的標準必要專利許可費特殊司法裁決程序的具體設置,可根據各國法院的自身特征進行規劃。

  該定價規則依賴當事人在談判中提出的要約,故確保談判過程能夠體現當事人的自由意志極為重要。這要求雙方以誠信態度從事談判,而非以第三方裁判替代當事人的許可談判。因此,法院對標準必要專利許可費的裁判應當在雙方以誠信態度充分協商仍不能消除分歧的情況下進行,若經法院審理查明一方在談判中存在不誠信行為,則在考量該方當事人所提供的要約是否應被選擇時,應判定其處于不利地位。此外,在建議的定價規則中,法院不再追求以專利為基礎確定合理許可費,符合FRAND的假設性談判并不假定所涉及的標準必要專利都有效。

  在競爭充分的市場條件下,技術標準價格的制定應以需求為導向,即先考慮實施者的需求強弱和價格接受能力,而后考慮能否彌補成本,這就要求權利人根據實施者對專利價值的認識和理解為技術標準定價。區分需求定價則意味著以不反映技術成本費用差異的價格差異來分別對待不同的實施者,通過制定合適的價格結構,可將更多的實施者吸引到交易平臺購買技術標準許可,從而使得技術標準持有者的權益最大化。技術標準的非競爭性消費,且其價格接受方是由雙邊甚至多邊市場的實施者構成,其價格結構不反映成本結構,共同決定了技術標準價格結構的多元化。

  從本質上而言,技術標準價格結構多元化的形成,源于技術標準生命周期的階段特征。在技術標準生命周期內,技術標準的價格是動態變化的。導入期是技術標準生命周期中的關鍵時期,技術標準的定價可能低于其邊際成本。而技術標準成長期的定價策略則突出多元化。技術標準成熟期市場飽和,對實施者的定價策略基本沿襲了成長期的歧視定價。衰退期指技術標準進入淘汰階段,此階段企業以低價策略獲取市場最后殘余利潤,同時轉向全新市場,以期進入下一個生命周期。

 ?。ǘ┒噙呝Q易規則的現代化

  面臨現有多邊貿易體制與全球價值鏈之間的沖突,唯一的解決方案是增強多邊貿易規則體系的適應性,即對其進行現代化更新,如此便需要發展現有多邊貿易規則。多邊貿易體制秉持開放、透明、包容、非歧視等基本原則,其本質在于發揮市場在商品和服務流通中的主導地位,打破不同經濟體之間的市場界限和貿易壁壘,為適應新的經濟全球化形勢,多邊貿易規則的現代化則要求多邊貿易體制重塑其維護市場經濟的職能,以此破除違背市場規律的貿易單邊主義。多邊貿易爭端解決機制作為多邊貿易體制的核心內容,將市場因素注入具體的爭端解決方案之中,可增強其可預見性和透明性,為市場主體創建穩定的預期的營商環境。在技術標準定價引起的貿易爭端中,以市場規則統一標準必要專利許可費的確定規則,是消除各國司法機關裁定標準必要專利許可費規則林立的唯一有效途徑,亦是促進多邊貿易體制現代化的體現。

  結語:多邊貿易體制中技術定價的中國方案

  倡導以市場為主導的技術標準司法定價規則,尊重標準必要專利權人和實施者的市場行為,反對司法機關的干涉性定價,使同一技術標準以在不同市場內自發形成的價格得以推行,可以避免人為干預所產生的分歧和阻礙。同時,可以使得發展中國家在多邊貿易體制內參與全球價值鏈分工,確保發展中國家尤其是最不發達國家共享全球技術革命的發展成果。這是我國改革開放40年來,知識產權治理由政府推動向市場驅動轉變的成功經驗,以期打造開放型合作平臺,維護和發展開放型世界經濟,與其他國家共同構建廣泛的利益共同體,共同致力于人類命運共同體構建。

 ?。ㄗ髡邌挝唬褐心县斀浾ù髮W?!吨袊鐣茖W》2019年第6期。中國社會科學網 閆琪/摘)

作者簡介

姓名:馬一德 工作單位:

轉載請注明來源:中國社會科學網 (責編:賽音)
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